传统理论认为，宪法上的人格权是为了使个人的人格利益不受来自国家或其他团体的侵害而设定的基本人权，民法上的人格权是为了防止个人的人格利益受到来自他人的侵害而加以设定的权利，与此相适应，国家机关对人格权的侵害属于公法问题，自然人对人格权的侵害属于私法问题。

[27]在英美法系国家，绝大多数的VOM模式采用相似的四步和解法，即：立案、准备、和解以及后续事宜处理。此外，公开审判在一审程序当中比较严格，而在上诉审理当中并没有那么严格。

20世纪中后期以来，在美国的审判实践中，绝大多数案件中有法庭之友介入，仅在1998年至1999年一年间，在美国联邦最高法院受理的案件中，收到法庭之友陈述的案件比例就高达95%，由此可见公众对该项制度运用之频繁。人权事务委员会在第13号一般性意见当中指出，即便拒绝民众列席旁听，作出的判决，除了严格规定的某些例外判决之外，应予公开。[29]三、公民知晓审判情况由于法院裁判与民意发生冲突有时是由于媒体报道的不全面、消息传播过程中的失真以及公民对法律适用知识不足等原因所造成的，对于没有行使审判权，也没有机会或者意向在法庭上发表其意见的公民，赋予其旁听法庭审判的权利，也有助于其准确了解案件事实与相关法律以及法官认定案件事实与适用法律的过程，从而避免或减少冲突的发生。[28]具体而言，VOM模式所期望实现的目标大致包括以下几项：在犯罪发生后为罪犯、被害人、社区创造聚集在一起讨论犯罪行为的机会。上述制度在促进审判公正方面都发挥着不同的作用。

对此，《公民权利和政治权利国际公约》第14条第1款第3句规定，由于民主社会中道德的、公共秩序的或国家安全的理由，或当诉讼当事人的私生活的利益有此需要时，或在特殊情况下法庭认为公开审判会损害司法利益因而严格需要的限度下，可不使记者和公众出席全部或部分审判。二是通过会见可以获取必要的信息以用于接下来的和解过程中。[15]See James Holland＆Julian Webb, Learning Legal Rules, 6th ed.，Oxford University Press, 2006. p. 183[16]同前注[1]，胡云腾、于同志文。

就指导性案例而言，它不限于漏洞填补情形下的指导，还包括各种事实认定、法律适用的典型案件的指导。指导性案例之所以能够起到指导的作用，就是因为这一类案例具有典型性的特点，能够对类似案件的裁判起到示范作用。裁判文书是否能够引用指导性案例作为裁判依据，一直存在争议。对法官课以此种义务，也是为了发挥指导性案例的拘束力。

例如，关于机动车是否包括电瓶车，如果相关案例有如此的解释，也是可以参考的。[5]在存在法律漏洞的情形下，法官应当通过法的续造的方式来寻找大前提。

对于简易案件而言，指导性案例与系争案件的事实都大体相同。[27][英]H·L·A·哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2006年版，第117页。所以，通过指导性案例以正确指导法官的裁判活动，要求法官应当参照指导性案例来判案，从而确保了类似案件的类似处理。哈特曾指出，任何词语都有其核心的无争议的内涵，但也有其相对开放的内涵。

三、指导性案例的选择要充分发挥指导性案例的作用，首先必须精心选择好指导性案例，为此必须确立指导性案例的选择标准。例如，同样是买卖，一般的买卖和特种买卖也存在区别。法官在确定案件的相似性时，需要具体考虑原告是基于哪一种法律关系而请求赔偿。事实上，世界上最具代表性的两大法系，正以一种相互融合的方式在发展。

虽然两大法系的总体趋势是相互借鉴、相互融合，判例在大陆法系也逐渐成为法律渊源，但我国的指导性案例制度既不会演变成英美法系中的先例，也不会成为大陆法系中的判例。因此，如果待决案件与指导性案例中的事实具有类似性，就应当参照指导性案例，不必再次重复进行漏洞填补。

[14]同前注[11]，卡尔·拉伦茨文。在我国，指导性案例发挥作用的机制主要体现在如下两个方面：一是诉讼机制的内在作用。

就适用法律而言，一方面，在法有规定的情况下，裁判依据应当是与案件的事实具有最密切联系的裁判规则，且对适用的法律规则进行了准确的阐释。在社会主义法律体系初步建立之后，推进案例指导制度具有十分重要的意义。例如，都是以是否构成根本违约为争议的焦点。[22]最高人民法院（2009）民申字第509号。[25]最高人民法院关于胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的复函（1991年5月13日）。在将系争案件和指导性案例进行比较时，尤其应当考虑两个案件之中所蕴含的价值冲突是否类似，是否需要进行价值的选择和平衡。

因为最高人民法院的工作主要是对全国各级人民法院审判工作的监督和指导，其自身办理的案件数量较少，不可能要求所有的指导性案例都来源于最高人民法院审理的案件。当法官在审理类似案件时，应当参照指导性案例而未参照的，法官应当进行充分的说理论证，提出能够令人信服的理由。

从总体而言，我国的指导性案例不会成为法律渊源，法官也不受先例拘束原则的拘束。再如，在胡骥超、周孔昭、石达成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权案中，最高人民法院认为：被告的行为可使社会一般人认为指向某个特定人，尽管被告并未指名道姓地诽谤该人，亦可认为指向该人。

在讨论争议的案件事实与指导性案例的事实是否具有相似性的时候，应当注重比较两者之间的区别，一般而言，该种区别主要是一种实质性的区别，而不是不重要的、轻微的区别，这种区别将会对争议的法律效果和当事人责任的承担产生实质性的影响。参见[美]马丁·夏皮罗，《法院：比较法上和政治学上的分析》，张生、李彤译，中国政法大学出版社2005年版，第199、201页。

笔者认为，如果指导性案例仅具有说理功能，显然无法将其与其他案例，如公报案例区别开来，并体现案例指导制度应有的功能。[7]4．具有更强的规范性。[8]德沃金认为，疑难案件是指人们在对某一问题的答案是否正确存在一些分歧，但这并不意味着存在同样正确的几种答案。但关于指导性案例究竟应当具有何种效力，一直是有争议的话题。

案例指导制度建立之后，其将与司法解释制度相辅相成，共同发挥解释法律、统一裁判尺度、保障法律的准确适用的功能。在逻辑学上，类比推理原理的可靠程度是建立在两个事物相同属性之间相关程度的基础之上的。

指导性案例是最高法院审委会讨论通过的，其出台必须经过类似司法解释的严格程序，一般来说都是正确的、典型的、具有示范性的案例，它们通常都是法官正确地运用了方法论的结果。法谚说，正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现。

这尤其体现在，大前提的寻找、大小前提的连接以及法官的论证义务方面。[6]所以指导性案例是引导法官正确填补法律漏洞的指引。

这三种观点都不无道理。在确定案件基本事实类似性的过程中，关键要考虑系争案例和指导性案例中的关键事实是否具有类似性，如果关键事实不同，通常就可以说这两个案件具有不同之处。所以笔者认为，我国目前尚不具备在指导性案例中列举不同意见的条件。再加上又缺乏正确的方法论指导，通过指导性案例，可以规范法官的法律适用活动，尤其是拘束了其自由裁量权，从而实现裁判的可预期性，保持裁判的统一性。

因此，指导性案例的遴选来源应当多样化，应当包括地方各级人民法院自报、最高人民法院自选、法学家推荐等渠道。《规定》第5条规定了指导性案例的外部发现机制，其中明确专家学者可以向人民法院推荐指导性案例，这也是发现指导性案例的一个重要途径。

[20]最高人民法院(2008)民申字第758号。因此裁判者必须谨慎对待类推方法，深入分析已有法律规范与系争案件的相似之处与差异之处，认真选择比较点，使类比推理的过程具有合理性，这样才能得出科学的结论。

建立案例指导制度的关键在于，要明确指导性案例的效力。但若某个指导性案例与所裁判案件具有同一性或高度的相似性，法官要改变指导性案例的结论，则须进行充分的论证，否则将违反类似案件类似处理的原则。

临床试验设计

美国药企并购目光抛向阿拉伯世界：迈兰拟70亿美元求婚Hikma，能成功吗？

这款国产健康APP它很低调，却在北美排名前十

医疗健康新闻

重大科研

习近平和彭丽媛会见泰国国王和王后

习近平同刚果（金）总统齐塞克迪就中刚关系正常化50周年互致贺电

跟着总书记学习二十大报告丨咬定青山不放松

习近平举行仪式欢迎古共中央第一书记、古巴国家主席访华

筑牢和平发展的根基